信托公司通道业务中部分交易或面临极大风险

通道类信托和消极信托、事务管理类信托这三种表述虽然存在一些差别，但为了简化问题，本文不区分对待。通道类的业务并非信托业的本源业务，有时还会被用作掩盖风险、规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定的工具，也有企业通过信托通道将表内资产虚假出表，因此一直被监管机构严格监管。不过，由于通道业务仍然是一种合法的业务，而且由于其风险低、收益稳定，也有提升业务规模的作用，所以仍然被广泛运用。

但是，认为通道业务中信托公司不存在风险的观念是错误的。信托公司的通道业务中的部分交易仍然可能面临极大风险。

通道业务中信托公司

仍然有对委托人的信义义务

信义义务是一种法定义务，虽然可以通过约定进行削减，但绝不可以通过约定排除。受托人对委托人没有任何义务的信托不是信托。

关于尽职管理义务。受托人至少也保有最低的对信托事务的管理权限，如开设账户、拨款，接受回款、分配信托利益等。受托人至少要有“提供必要的事务协助或者服务”的义务。再如，尽职调查报告是体现受托人履行信托义务的一个重要方面，若非有证据证明是经过信托文件授权或委托人同意，仅仅以该信托是通道类信托并不能否认受托人该义务的存在。

关于忠实义务。受托人对信托的忠实义务是不可以通过约定排除的。例如，受托人利用自己作为受托人的地位而取得的信息为自己谋取利益的，仍然构成忠实义务违反;受托人和信托财产进行关联交易的，也构成忠实义务违反。

更容易被忽视的是，在信托关系之外，受托人也可能面临对第三人的责任。

信托公司对第三人

承担个人责任的情形

第一种情形：信托财产以增资方式进入融资企业后，受托人完全不对融资企业加以控制和管理，任由其实际控制人挪走资金，融资企业的债权人可能会要求信托公司承担抽逃出资的责任。

第二种情形：信托公司受让某公司股权，但委托人的股权本身有出资不实之瑕疵，信托公司被其所持股权之公司的债权人起诉，要求根据公司法承担出资不实的责任。

第三种情形：信托公司以明股实债的方式向交易对手融资，后来融资主体还款，但该企业事后破产，之前的清偿行为构成破产法上的撤销权的对象，信托公司被要求吐出已经得到的给付。

这三种情形都不是笔者虚拟的场景，而是真实的、已经生效的司法裁决。其中不少都是通道类的或者事务管理类的信托。

导致信托公司

承担责任的两大误解

这种巨大风险源于信托公司两个严重的误解：对信托财产独立性的不当认识和对信托法第37条的不当理解。

其一，独立的信托财产能对抗信托债权人?

信托财产独立性的含义是：有效成立的信托经过有效公示，能够产生对抗委托人、受托人及受益人之债权人强制执行的功能。由于信托财产在受托人名下，信托法需要特别强调信托财产不是受托人自身的偿债财产，特别强调信托财产对抗受托人之债权人强制执行的功能。但是，信托财产的独立性不能产生对抗信托债权人的功能。理由很简单：受托人管理信托事务中对第三人产生债务，该债务是信托财产的负债，债权人自然能够强制执行信托财产。

可以说，信托财产的独立性是不彻底的，至少不像公司法人一样有独立的法律人格。我们无法像说“信托财产独立于受托人的固有财产”一样说“受托人的固有财产独立于信托财产”。需要特别强调的是，信托财产的债权人可以对固有财产强制执行，是几百年以来信托法上的基本规则。我国信托法第37条也承认了这一规则。

其二，受托人对外承担有限责任天经地义?

从世界各国的信托法来看，受托人对外承担个人责任(非有限责任)是基本原则。作为我国信托法立法重要参考的日本旧信托法也坚持这一原则;该法在2006年大修后仍是如此(有限责任信托是其信托法上的“特则”)。目前只有美国统一信托法等有了一些改变的迹象，而这些改变也仅仅是示范法的改变。

从法条的文意分析来看，信托法第37条第一款规定“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担”，该款并没有像第34条赋予受托人对受益人的有限责任那样特别标明以信托财产“为限”，这并非无意之失。该条也没有赋予信托公司对债权人强制执行固有财产的抗辩权。第37条第一款和第二款的区分也仅仅是，受托人就对第三人负债不存在过错的，可向信托财产求偿，但信托财产不足以偿债的风险仍由受托人承担，而非受托人只有存在过错的时候才以固有财产承担个人责任。

另外，信托法第32条规定，“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任”。该条虽是关于共同受托人的特殊规定，但已清晰展现了受托人对第三人承担个人责任的规则。

让信托公司

对外承担个人责任的正当性

信托公司可能会认为，自己只取得了微薄的信托报酬，承担如此巨大的对第三人责任是不公平的。笔者认为这个理由并不充分。

第一，对信托财产的债权人而言，其债务人是受托人，而信托财产和固有财产都是受托人的责任财产，可被强制执行是很自然的。

第二，即使是通道类信托，受托人也应本着审慎原则审查信托财产是否有瑕疵，是否附有义务，信托是否被滥用，是否有“外部性”。信托一旦被居心叵测的委托人或融资人滥用，信托公司如不承担这一风险的话，无辜的第三人债权人将陷于无助之境地。不让受托人承担个人责任，信托就极可能成为当事人规避法律、侵害债权人利益的工具。

第三，多数情况下，受托人原本有机会向第三人申明或者约定，自己是以信托财产为限承担责任的。或者说，受托人在以信托财产对第三人主动负债的时候，自己是有选择的机会的。

总之，信托公司应意识到从事消极信托业务也可能包含巨大风险，不要再轻率地从事这种业务。